A 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) decidiu neste mês que a Prefeitura de São Paulo não pode cobrar o Imposto Sobre Serviços (ISS) com base na receita bruta presumida, que varia conforme o número de sócios, de membros da Associação Paulista de Medicina (APM). A mudança no modelo de cobrança havia sido feita pela prefeitura em 2022, de forma que os valores a serem pagos a título do tributo tinham aumentado. Leia a decisão.

De acordo com a decisão, cobrança deve ser feito com base no regime especial estabelecido pelo Decreto Lei 406/68. De acordo com esta norma, a cobrança do imposto é feita por meio de bases fixas desde que seja mantida a pessoalidade na prestação dos serviços e afastada a natureza empresarial.

A decisão afastou a Lei Municipal 17.719/2021, que estabeleceu o pagamento do tributo conforme a receita bruta mensal presumida dispostas em tabela progressiva. O relator do caso, desembargador Marcelo Theodósio, entendeu que a alteração feita pelo município é “inadmissível”.

A APM entrou com ação contra o município de São Paulo e alegou que, com a Lei Municipal 17.719/2021, foi desqualificada do regime especial de recolhimento do ISS estabelecido pelo Decreto Lei 406/68. Pela lei de 1968, o ISS pode ser cobrado a partir de taxas variáveis, calculadas sobre o faturamento proveniente de cada serviço prestado, e a partir de um valor fixo, com base na quantidade de profissionais habilitados nas sociedades.

Com a Lei 17.719/2021, a prefeitura de São Paulo alterou a fórmula de cálculo do ISS e passou a presumir uma receita bruta mensal baseada no número de profissionais habilitados sobre a qual incidirá uma alíquota de 5%. A lei determina, por exemplo, que uma empresa de cinco até 10 funcionários deve pagar uma taxa de R$ 5 mil multiplicado pelo número de profissionais habilitados.

Em entrevista ao JOTA, Alessandro Acayaba de Toledo, advogado que atuou no caso e sócio do escritório Acayaba Advogados, explicou que a alteração no cálculo do ISS afeta sociedades uniprofissionais de médicos, engenheiros, arquitetos, dentistas, advogados, entre outros. “Na última faixa [de receita bruta presumida], a majoração chega a mais de 1000%”, afirma.

A APM sustenta que a lei municipal fere os princípios constitucionais por extrapolar o Decreto 406/68. O mandado de segurança foi concedido e confirmado pelo TJSP.

Decisão em 1ª instância

Em primeira instância, o juiz Marcelo Stabel de Carvalho Hannoun entendeu que a lei municipal não poderia alterar a base de cálculo e a forma de tributação estabelecida no Decreto-Lei 406/68. “Cabe somente à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária e, especialmente, sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes”, afirmou.

O município de São Paulo entrou com recurso e argumentou que as alterações legislativas não modificaram a base de cálculo do imposto, mas apenas a tornou progressiva. Também sustentou ilegitimidade ativa e falta de interesse processual por inadequação da via eleita.

O argumento não convenceu os desembargadores. “A utilização de faixas de receita bruta presumida tendo como fundamento apenas a quantidade de profissionais que integram a sociedade acaba por estabelecer regramento diverso daquele previsto no Decreto Lei 406/68”, ressaltou o relator Marcelo Theodósi.

Theodósio relembrou o artigo 146, III, “a”, da Constituição define que cabe somente à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária. “Significa dizer que a Lei 17.719/2021 violou regra constitucional ao estabelecer a progressividade de receita bruta mensal para a tributação pelo ISS levando em consideração o número de profissionais habilitados, o que lhe atribui vício de inconstitucionalidade formal”, avaliou.

Além da violação constitucional, o desembargador destaca que a lei municipal também afrontou a Tese 918 do Supremo Tribunal Federal (STF), que entendeu ser inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional.

Sobre a ilegitimidade e a falta de interesse processual, Theodório observa que “não há que se falar em ilegitimidade ativa, uma vez que, tratando-se de legitimação  extraordinária (artigo 5º, LXX, “b”, da Constituição Federal), não há necessidade de apresentação de lista de associados e tampouco se exige prévia autorização especial para a impetração”. “Também rejeito a preliminar de falta de interesse processual”, concluiu.

A decisão vale somente para médicos de sociedades em que todos os profissionais sejam membros da APM. A seccional da Ordem dos Advogados do Brasil em São Paulo (OAB-SP) entrou na Justiça contra a lei municipal e também obteve vitória em segunda instância.

Para Acayaba, o entendimento do TJSP encoraja outras sociedades uniprofissionais a entrarem com a mesma ação. “Deveríamos chamar atenção para essa cobrança indevida do ISS em São Paulo para que outras categorias também possam obter seus direitos na Justiça”, disse.

Segundo o advogado, sociedades de médicos da APM que, antes de ter conhecimento sobre a decisão, pagaram o imposto com base na lei municipal  podem pedir a restituição dos valores.

O município ainda pode recorrer ao Superior Tribunal de Justiça (STJ). O processo tramita com o número 1024691-33.2022.8.26.0053.